Impuesto a la Renta (Perú): La SUNAT cambia oficialmente de criterio y sostiene que la Enajenación Indirecta de Acciones Peruanas por Residentes Chilenos se encuentra gravada en Perú

En diciembre de 2023, la Administración Tributaria peruana hizo público el Informe No. 000117-2023-SUNAT/7T0000, marcando un giro sustancial de criterio al reevaluar sobre un asunto que ya había sido analizado en el año 2021), en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y que dio a lugar al Informe No. 001-2021-SUNAT/7T0000, el cual ha sido dejado sin efecto.

El nuevo criterio de la Administración Tributaria peruana afecta directamente la tributación de la ganancia de capital obtenida por residentes de Chile mediante la enajenación indirecta de acciones de sociedades peruanas.

Antecedentes

Desde el año 2011, para fines del IR peruano se encuentra gravada no solo la ganancia de capital originada en la venta de acciones de sociedades peruanas (Enajenación Directa) sino también la ganancia originada por la venta de acciones de sociedades no residentes pero cuyo valor subyacente se explica en el valor de las acciones (inversión) en sociedades peruanas (Enajenación Indirecta) constituyéndose, por lo tanto, en el activo de valor que realmente se transfiere. En ambos casos la ganancia de capital (ingreso obtenido a valor de mercado menos costo, se encuentra gravada con la tasa de 30%).

En este último caso de enajenación indirecta, la ley prevé determinadas condiciones a fin que se verifique el evento gravado (e.g. el valor de la inversión Perú representa o explica el 50% o más del valor de mercado de la sociedad no residente; asimismo, debe enajenarse al menos 10% de las acciones representativas del capital de la sociedad no residente).

En el año 2021, la Administración Tributaria peruana estableció que en el caso de enajenaciones indirectas realizadas por residentes chilenos, con base al Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Perú y Chile (En adelante, CDI), no se encontraba gravado con el IR peruano. El sustento desarrollado en su oportunidad, con base a la posición mostrada por el Ministerio de Economía y Finanzas, se justificaba en el tratamiento que establecía el apartado 5 del artículo 13 del CDI, el cual establece una regla de tributación exclusiva en favor del país de residencia (en el caso de la enajenación indirecta, Chile).

El cambio de criterio

No obstante, en diciembre de 2023 hizo público el Informe No. 000117-2023-SUNAT/7T0000, marcando un giro sustancial de criterio sobre el tema comentado, dado que reevalúa el pronunciamiento emitido en el año 2021, dejando sin efecto el Informe No. 001-2021-SUNAT/7T0000.

¿Qué argumenta SUNAT para justificar el cambio de criterio?

La SUNAT establece ahora que la enajenación indirecta de acciones realizada por un residente chileno se rige por lo dispuesto en el artículo 21 – Otras Rentas del CDI, el cual establece una regla de tributación compartida entre el país de residencia (Chile) y el país de la fuente (Perú, donde se encuentra la empresa o inversión transferida indirectamente); por lo tanto, bajo su criterio, ambos países estarían habilitados para ejercer sus facultades de imposición.

La SUNAT sustenta el cambio de criterio en lo siguiente:

1. Fecha de Suscripción del CDI: La SUNAT sostiene que, en la entrada en vigor del CDI (2003), no existía regulación en Perú ni Chile sobre ganancias de capital por transferencias indirectas de acciones. Por lo tanto, el CDI no abordaba dichas transferencias indirectas.

2. Calificación como “Otras Rentas: La ausencia de regulación en el momento de la suscripción del CDI lleva a la aplicación del artículo 21 para rentas no expresamente mencionadas. Esto implica que la enajenación indirecta será gravada tanto en Chile como en Perú.

 Bajo el entendimiento de la Administración, el apartado 4 del artículo 13 del CDI agotó la regulación de las ganancias de capital originadas por enajenación de acciones situadas en el Estado de la fuente, entendiendo el término “situadas” en su sentido corriente (común, regular, no extraordinario). Así, las acciones comprendidas en esta cláusula serían aquellas emitidas por empresas constituidas en Perú cuya enajenación se realice de manera directa.

En ese sentido, no sería aplicable el apartado 5 del citado artículo 13° del CDI, dado que dicho apartado se referiría a las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos a inmuebles, muebles, naves o aeronaves y acciones (que estén regulados en los párrafos 1 al 4 del artículo 13 del CDI Perú-Chile), dado que hace referencia al término “otros bienes”, por lo que no constituye una cláusula “residual” o “de cierre” que hubiera tenido como intención incluir ganancias derivadas de otro tipo de acciones.

3. Otros Convenios: Según el apartado 4 del artículo 13 del Convenio firmado con Portugal y el apartado 5 del artículo 13 de los Convenios suscritos con Japón, Corea y Suiza, establecen una potestad tributaria compartida para la enajenación indirecta de acciones, vale decir que, dichas operaciones pueden ser gravadas con el impuesto tanto en el Estado de la residencia como en el Estado de la fuente.

Consecuencias del cambio de criterio de la SUNAT

1. El cambio de criterio establecido por la SUNAT, no solo tiene repercusión en las operaciones realizadas a partir del año 2024 en adelante, sino también sobre aquellas enajenaciones indirectas realizadas hasta el 2023, lo que revela una contingencia al respecto.

2. La contingencia recae sobre la empresa peruana (enajenada indirectamente y responsable solidario) por concepto de tributo e intereses, por el plazo de prescripción, el cual es de cuatro (4) años, dado que se trata de un tributo que no se declara o determina. No aplicarían multas al no existir un tributo declarable, en la medida que la SUNAT únicamente exige efectuar el pago del Impuesto mediante el Formulario Virtual 1073 (Formulario de Pago y no de Declaración).

3. Si bien el artículo 170° del Código Tributario establece que NO procede la aplicación de intereses y sanciones, cuando la Administración Tributaria haya tenido duplicidad de criterio en la aplicación de la norma, se debe tener en cuenta que:

• Dicha exención opera únicamente respecto de los hechos producidos mientras el criterio anterior estuvo vigente (31.01.2021 al 27.12.2023).
• Aún dentro del periodo antes indicado, en la medida que por ley se ha establecido la necesidad de que la propia Administración Tributaria certifique expresamente el costo computable de las acciones transferidas (a fin que el valor de la inversión sea deducido a fin de determinar la ganancia a ser gravada con IR), de no contar con dicha certificación, la SUNAT aplicará la tasa de 30% sobre el ingreso bruto.

4. En atención al principio de predictibilidad o de confianza legítima previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley No. 27444), en este caso y en situaciones similares, consideramos que la Administración Tributaria debería proponer modificaciones normativas que permitan certificar el capital invertido sobre operaciones ocurridas con anterioridad a su cambio de criterio, de ser el caso, o que los efectos de dicha interpretación únicamente operen desde la fecha en que se produce el cambio, dado que los alcances del artículo 170° del Código Tributario resultan insuficientes para no dejar a los contribuyentes en estado de indefensión.

5. Nada impide que un residente que se considere afectado por este criterio de la Administración Tributaria peruana, recurra en su caso ante la autoridad competente de su estado de residencia (Fase Nacional), activando la cláusula del procedimiento de acuerdo mutuo previsto en el artículo 25° del CDI.

Recordemos que la Convención multilateral para aplicar las medidas relacionadas con los tratados fiscales para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios, suscrita por Perú y Chile, también ha traído cambios al respecto (con las reservas del caso formuladas por ambos países), por lo que habrá que estar atento a su entrada en vigor y aplicación respecto de ambas jurisdicciones.